Welche Rechtsformen kommen für Gewerbetreibende in Frage und wie wählt man die richtige Rechtsform?

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Antwort von Lothar Müller-Güldemeister
Jurist Lothar Müller-Güldemeister Berlin

Die wichtigsten Rechtsformen sind die des Einzelkaufmanns, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der OHG, der Kommanditgesellschaft mit der Sonderform der GmbH & Co. KG, die GmbH sowie die Aktiengesellschaft. Daneben gibt es noch die Möglichkeit der haftungsbeschränkten UG sowie einer ausländischen Rechtsform, beispielsweise der Limited nach britischem Recht. Welche Rechtsform im Einzelfall die geeignete ist, lässt sich nicht generell beantworten, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls und unter Einbeziehung erfahrener Berater aus den rechts- und steuerberatenden Berufe.

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Cover zu Das Recht und sein Preis - Der Fall Foris
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Antwort von Mathias Wenzler
Inhaber Wenzler Fachanwalt Aachen

Es kommen eine Vielzahl von Rechtsformen in Betracht, zunächst einmal ein Einzelunternehmen (ggf. mit Eintrag in das Handelsregister als eingetragener Kaufmann). Desweiteren kommen mehrere Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) oder Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, UG haftungsbeschränkt) sowie "Mischformen" wie die GmbH & Co. KG in Betracht.

Die Frage der richtigen Rechtsform kann man nur für den Einzelfall beantworten. Bei der Auswahl kommt es vor allem auf folgende Aspekte an:

  • Finanzielle Möglichkeiten (am günstigsten sind zunächst einmal ein Einzelunternehmen oder eine GbR, je nach Gesellschaftsform fallen Kosten für Notar, Handelsregister sowie umfangreichere Beratung an)
  • Haftungsrisiken (Einzelunternehmer, GbR, OHG sowie grundsätzlich auch die KG führen zur vollen Haftung - bei GmbH, AG und GmbH & Colk KG ist die Haftung begrenzt)
  • Steuerliche Zielsetzungen (tendenziell ist die Besteuerung in Kapitalgesellschaften höher als in Personengesellschaften; Kapitalgesellschaften sind steuerlich in der Regel nur dann attraktiv, wenn höhere Gewinne anfallen, die nicht vollständig an die Gesellschafter ausgezahlt werden)
  • Außendarstellung (eine UG haftungsbeschränkt wirkt z.B. in der Regel weniger seriös als eine GmbH oder gar AG)
  • persönliche Umstände (wieviele Persionen sind beteiligt? Wie soll die Entscheidungsgewalt verteilt werden? Was ist zum Ausscheiden/Tod von Beteiligten beabsichtigt? Sollen Nachfolgeregelungen in der Familie berücksichtigt werden?)

In jedem Fall ist dringend anzuraten, sich bei der Rechtsformwahl kompetent in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht beraten zu lasen. Die Beurkundung durch einen Notar ersetzt NICHT die kompetente Beratung. Vor allem dann, wenn mindestens 2 Personen beteiligt sind, sollte durch eine individuelle Vertragsgestaltung für Krisen vorgesorgt werden.

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3 passende Publikationen von Mathias Wenzler

Cover zu Haftung des Geschäftsführers gem. § 64 S. 3 GmbHG, Kommentar zu BGH vom 09.10.2012, II ZR 298/11
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Antwort von Jascha Preuss
Partner REISS+PREUSS LLP New York

Die meisten ausländischen Unternehmen oder Unternehmer, die in den USA mit einer eigenen Gesellschaft tätig werden wählen die Form der Corporation (Aktiengesellschaft) oder der Limited Liability Company, oder LLC (ähnlich wie eine GmbH). Bei beiden beschränkt sich die Haftung der Eigentümer auf das Gesellschaftskapital. Es bedarf keines minimalen Gesellschaftskapitals, und beide Gesellschaftstypen sind relativ rasch und mit geringem Aufwand zu gründen. Beide Gesellschaftstypen können nur einen Gesellschafter haben. Die Gewinnverteilung bei der Corporation richtet sich nach den Anteilen (Shares) der Aktionäre; bei der LLC besteht großer Gestaltungsspielraum im Gesellschaftervertrag, u.a. bezüglich Gewinnverteilung.

Eine Corporation bezahlt in den USA Einkommenssteuer auf Bundesebene (Corporate Income Tax) und üblicherweise auch in dem Gliedstaat (und ev. der Gemeinde), in dem sie einen Sitz (oder sonst einen hinreichenden Nexus) hat. Die Corporate Income Tax ist derzeit 30% des steuerbaren Gewinns, wobei politisch eine Senkung des Satzes diskutiert wird (Stand Mai 2017). Die Steuern der Gliedstaaten variieren, zum Teil beträchtlich, jedoch ist die Bundessteuer der größte Anteil. Auf ins Ausland abgeführte Dividenden wird eine 30% Quellensteuer erhoben, wobei Steuerabkommen diesen Satz oft reduzieren, so auch im Verhältnis USA-D und USA-CH.

Die LLC wird steuerlich grundsätzlich wie ein sog. Partnership (ähnlich wie eine einfache Gesellschaft) bzw. bei einem Gesellschafter als sog. Disregarded Entity behandelt. Das bedeutet, dass die Gewinne nur auf der Ebene des/der Gesellschafter(s) besteuert werden. Dies ist für ausländische Investoren zumeist ein Nachteil, da das Halten eines LLC-Anteils eine Betriebsstätte in den USA begründet, mit der Folge, dass der Investor eine US-Steuererklärung einreichen muss, und auf sein gesamtes in den USA erzieltes Einkommen besteuert wird. Dies kann vermieden werden, indem die LLC wählt, als Corporation besteuert zu werden (Check the Box).

Obwohl eine Gesellschaftsgründung in den USA einfach ist, und zahlreiche Anbieter diesen Service sehr preisgünstig und oft via Internet anbieten, sollten ausländische Investoren einen erfahrenen US-Rechtsanwalt und gegebenenfalls Steuerberater beiziehen, um strategische Fehler in der Gründungsphase zu vermeiden. Spätere juristische Aufräumarbeiten sind oft mit deutlich höheren Kosten verbunden. 

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Cover zu Rahmenbedingungen und rechtliche Strukturierung eines unternehmerischen Engagements in den USA
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Antwort von Gregor Freiherr von Rosen
HUFER Rechtsanwälte Hamburg

In der gesamten EU gilt die freie Rechtsformwahl. Der Gewerbetreibende darf also jede ihm genehme Rechtsform wählen, die in irgendeinem EU-Mitgliedsstaat zulässig ist. Ausländische Formen, die auch in Deutschland gebräuchlich sind, sind u.a. die AS, die Limited, die EWiV und die LLP. 

Aber für die meisten Gewerbetreibenden bietet schon das nationale Recht ausreichende Wahl- und Gestaltungsmöglichkeiten. Der Gewerbetreibende kann als Einzelunternehmer - ggf. in der einzutragenden Form als e.K. handeln, als GbR mit einem oder mehreren Partnern zusammen, als oHG, als e.G., als GmbH, als UG, als KG, als AG oder auch in diversen Mischformen, z.B. als GmbH & Co. KG, als KGaA. Es sind auch Mischformen zwischen ausländischen und deutschen Formen zulässig, z.B. die Ltd. und Co.KG. Es gibt auch historische Formen, die kaum noch Verwendung finden, die aber noch existieren, wie z.B. der wirtschaftliche Verein.

Jede Form hat Vor- und Nachteile. Die am häufigsten verwendete Form ist die GmbH, wobei die e.G. mehr Mitglieder hat. Das liegt daran, dass die meisten GmbHs nur von einem Kaufmann gegründet werden, wohingegen in einer einzelnen e.G. auch tausende von Mitgliedern (Genossen) versammelt sein können.

Welche Form die richtige ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Vor der Wahl der Rechtsform, steht die Geschäftsidee. Und aus dieser Idee heraus sind dann eine Reihe von Fragen zu klären: Sollen mehrere Partner verbunden werden? Sollen Verantwortung und Risiko gleichmäßig verteilt werden? Muss schon an Nachfolgeregelungen gedacht werden? Ist der Gesellschaftszweck grundsätzlich befristet (ein Projekt) oder unbefristet? Sollen die Verantwortlichen sozialversicherungspflichtig sein oder lieber nicht? Muss ein Patt zwischen den Gesellschaftern vermieden werden? Welche Haftungsrisiken bestehen und wie soll mit diesen umgegangen werden? Wie wichtig ist der Außenauftritt (schließt die Gesellschaft Verträge mit vielen Kunden ab oder hat sie nur eine Muttergesellschaft, für die sie ausschließlich tätig ist)? Wie wahrscheinlich ist es, dass sich der Geschäftszweck ausweitet oder dass neue Standorte eröffnet werden? Wie wichtig ist das Marketing (sollte man eine Gesellschaft mit honorigen Aufsichtsräten gründen)? Welche Umsätze und Gewinne sind zu erwarten (wie hoch fallen also die unterschiedlich hohen Kosten der verschiedenen Rechtsformen ins Gewicht)?

Die drei wichtigsten Fragen sind erfahrungsgemäß: a) Gibt es eine Rechtsform, die den Unternehmenserfolg des spezifischen Unternehmens mit seiner spezifischen Geschäftsidee in besonderer Weise begünstigt? b) Gibt es Dinge, die zwischen mehreren Partnern der Gesellschaft geregelt werden müssen und die eine bestimmte Form erfordern und c) Gibt es Risiken, die nicht oder jedenfalls nicht unbegrenzt von den Gesellschaftern getragen werden sollen und die auch nicht zu akzeptablen Kosten versichert werden können, so dass die Haftungsfreistellung gesellschaftsrechtlich sicher gestellt werden muss?

Der Standard-1-Personen-Gewerbebetrieb ohne Besonderheiten, dem eine Nachfolgeregelung unwichtig ist und der die nächsten 20 bis 30 Jahre ohne Partner einfach arbeiten will, dessen Haftung aber auf das Unternehmensvermögen begrenzt sein soll, wird oft mit der GmbH gut fahren und kann dafür auf die Muster-GmbH-Satzung zurückgreifen, so dass er sich einen Rechtsanwalt sparen und direkt zum Notar gehen kann. Er sollte sich dann aber einen Kurs bei der IHK antun über die Grundsätze der GmbH und die Rechte und Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers und zusätzlich auch ein dazu passendes Buch durcharbeiten (und das alle paar Jahre mit einer aktuellen Neuauflage wiederholen).

Die falsche Wahl am Anfang ist, sofern noch keine Haftung und kein Haftungsgrund eingetreten sind, durch Umwandlung reparierbar. Das kostet dann zwar Zeit und Geld, die man sich mit der "richtigen" Wahl am Anfang hätte sparen können, aber nicht immer ist eine spätere Umwandlung falsch. Ein Internet-Start-Up kann z.B. das Ziel des Börsenganges (IPO) anstreben und deswegen bei Zielerreichung als AG firmieren wollen, bis dahin aber als e.K. oder GmbH deutlich besser fahren.

Wer Fehler vermeiden oder die Besonderheiten seines Geschäfts berücksichtigt wissen will, der braucht einen spezialisierten Rechtsanwalt, der ihn kompetent berät. Wenn dieser Rechtsanwalt noch jünger als 60 Jahre alt ist, steht er einem auch halbwegs sicher noch für die anstehenden Fragen der ersten Jahre, z.B. für Unternehmerentscheide oder Gesellschafterbeschlüsse zur Verfügung.

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Antwort von Dr. Johannes Grabher
Partner advocatio Vaduz

In Liechtenstein sind die üblichsten Gesellschaftsformen für Gewerbetreibende die Aktiengesellschaft, die Anstalt und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als juristische Personen. Weiters stehen das Einzelunternehmen und die einfache Gesellschaft für Gewerbetreibende zur Verfügung. Die Auswahl der jeweils richtigen und passenden Rechtsform ist eine Einzelfallbeurteilung, bei welcher verschiedenste individuelle Faktoren wie beispielsweise Haftung, steuerrechtliche Überlegungen, Anzahl der Gesellschafter etc zu berücksichtigen sind.

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